Les lagmannsrettens kjennelse

Fra Borgarting lagmannsrett:

År 2001 den 28. juni behandlet lagmannsretten Per Kristian Orderuds, Veronica Orderuds og Kristin Kirkemo Haukelands kjæremål mot Nedre Romerike forhørsretts kjennelse av 25. juni 2001.

Kjæremålssak nr 01-02109 M/04.
Dommere: Lagmennene Fosheim og Omsted og lagdommer Bøhn

Det ble avsagt slik:

Kjennelse:

Per Kristian Orderud, f. 17. mai 1954, Veronica Orderud, f. 17. februar 1972 og Kristin Kirkemo Haukeland, f. 18. april 1973 ble ved Nes herredsretts enstemmige dom av 22. juni 2001 domfelt for forbrytelse mot straffeloven § 233 første og annet ledd til fengsel i 21 år.

Domfellelsen gjelder medvirkning til overlagt drap på tre personer; Per Kristian Orderuds foreldre og hans søster. Kristin Kirkemo Haukeland ble også funnet skyldig i et tilfelle av trusler, straffeloven § 227 første straffalternativ.

De tiltalte har anket dommen på grunn av bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet.

Ved domsavsigelsen var de tiltalte løslatt etter tidligere å ha vært fengslet i ca et halvt år under etterforskningen, til slutten av november 1999. De ble pågrepet umiddelbart etter at dommen var avsagt, og den 25. juni 2001 ble de fremstilt for Nedre Romerike forhørsrett med begjæring om varetektsfengsling i åtte uker. Ved forhørsrettens kjennelse av samme dag ble alle tre tiltalte varetektsfengslet i medhold av straffeprosessloven § 172 jf. § 170 a og § 185 til 20. august 2001 kl. 1400.

De tiltalte påkjærte kjennelsen på stedet. Kjæremålene som ordinært hører under Eidsivating lagmannsrett, er etter domstolloven § 38 overført til behandling ved Borgarting lagmannsrett.

De tiltaltes forsvarere har inngitt støtteskriv med kopi til påtalemyndigheten som har avgitt uttalelse. Forsvarerne er gjort kjent med denne, og forsvareren for Per Kristian Orderud, advokat Cato Schiøtz har avgitt en tilleggsuttalelse.

Lagmannsretten har ved avgjørelsen av kjæremålene delt seg i et flertall bestående av lagmennene Fosheim og Omsted og et mindretall, lagdommer Bøhn.

Flertallet bemerker:

Ved herredsrettens dom er de tiltalte funnet skyldige i en særdeles alvorlig forbrytelse. Dommen er ikke endelig idet den er påanket for så vidt angår bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, og den endelige avgjørelse av dette vil først foreligge med Eidsivating lagmannsretts dom i ankesaken.

Varetektsfengsling i saken vil således i realiteten innebære en foregrepet soning før endelig dom er avsagt, idet det fra påtalemyndighetens side ikke er påberopt fengslingsgrunner som knytter seg til bevisforpillelsesfare, gjentagelsesfare eller fluktfare, jf. straffeprosessloven § 171.

Straffeprosessloven § 184 annet ledd jf. § 172 gir adgang til slik varetektsfengsling ved særlig alvorlige forbrytelser. Bestemmelsen ble innført i 1963 som en følge av en løslatelse etter et drosjeran som hadde vakt stor oppsikt, men der det ikke var grunnlag for å beslutte fengsling etter de vanlige fengslingsbestemmelser. Bestemmelsen lyder nå slik:

Når noen mistenkes for en forbrytelse som kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer, eller forsøk på slik forbrytelse, kan han pågripes såfremt det foreligger tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken, selv om vilkårene i § 171 ikke er til stede.

For at fengsling på dette grunnlag skal kunne skje, må også de generelle vilkår for fengsling i straffeprosessloven § 170a være oppfylt, d.v.s. at det bare kan besluttes fengsling når det er tilstrekkelig grunn til det og det ikke etter sakens art og forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep. Selv om det foreligger adgang til å beslutte fengsling, er det ikke obligatorisk at adgangen skal benyttes.

Bakgrunnen for bestemmelsen er behovet for å motvirke den følelse av utrygghet og mangel på tillit til samfunnets rettshåndhevelse som kan bli følgen om gjerningsmannen ved grove forbrytelser får være på frifot under saken. I NOU 1980: 28 side 54 er formålet uttrykt slik:

Bestemmelsen har blant annet den funksjon at folk ser at det skjer noe umiddelbart etter en alvorlig forbrytelse. Dersom en ikke har en slik varetektsadgang, må en regne med at det vil kunne oppstå et sterkt press for å fengsle vedkommende etter en av de andre varetektsbestemmelsene. Det skaper derfor klarere linjer å ha en slik bestemmelse.

Bakgrunnen for bestemmelsen og det forhold at den regelmessig også vil innebære en foregrepet soning tilsier en viss varsomhet med å anvende den, jf. Rt. 1994 side 88.

Avgjørelsen av fengslingsspørsmålet vil bero på en konkret anvendelse av straffeprosessloven § 172. En del av de spørsmål saken reiser er av generell art og felles for de tre tiltalte. Fengslingsspørsmålet må allikevel vurderes individuelt for hver enkelt av dem, både med hensyn til om fengslingsvilkårene foreligger og om fengsling eventuelt bør besluttes.

Med hensyn til spørsmålet om det grunnleggende fengslingsvilkår, om det foreligger forhold som i særlig grad styrker mistanken mot de tiltalte, står de alle tre i samme stilling. Ved den foreliggende dom er de funnet skyldige i forbrytelse som kan medføre straff av fengsel i ti år eller mer. Når det foreligger en fellende dom, vil det kvalifiserte krav til mistanke som stilles etter straffeprosessloven § 172 regelmessig være oppfylt, og det foreligger ikke grunnlag for noe annet syn i denne saken. At de tiltalte hevder å være uskyldige og har påanket dommen, stiller ikke dette spørsmålet i noen annen stilling. Det legges etter dette til grunn at fengslingsvilkåret så langt er oppfylt. Det er heller ikke bestridt av noen av forsvarerne.

Straffeprosessloven § 184 annet ledd jf. § 172 antas ikke å være i strid med folkeretten, jf. Rt. 1987 side 1285 der det også uttales at den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 5 c) ikke gir grunnlag for noen innskrenkende fortolkning av bestemmelsen. Bestemmelsen må imidlertid anvendes i samsvar med konvensjonen, jf. menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 som inkorporerer konvensjonen som en del av norsk rett.

Forsvarerne har særlig anført at fengslingen i saken vil kunne komme i strid med EMK artikkel 5 nr. 3 som påbyr at enhver som blir pågrepet eller berøvet friheten ved fengsling etter nr. 1 c) straks skal bli fremstilt for en dommer og ha rett til hovedforhandling innen rimelig tid. Flertallet bemerker at denne bestemmelsen ikke er anvendelig i denne sak der fengslingen i tilfelle skjer etter domfellelse og derfor faller inn under artikkel 5 nr. 1 a). Det gjelder selv om dommen ikke er rettskraftig og det benyttes varetektsfengsel, jf. Danelius: Mänskliga rettigheter i europeisk praxis (1997) side 99 der det uttales:

Det är inte ett krav att brottmålsdomen skall ha vunnit laga kraft. I själva verket har Europadomstolen ansett artikel 5:1:a) tillämplig från det ögonblick då det föreligger en brottmålsdom i första instans, vilket medfört att ett frihetsberövande efter denna tidpunkt har ansetts omfattat av artikel 5:1:a), även om frihetsberövandet enligt inhemsk rätt utgjort häktning i väntan på att domen skulle vinna laga kraft eller efter överklagande omprövas i högre instans.

Om Domstolens praksis vises det av Danelius til dommer av 27. juni 1968 (Wemhoff - Tyskland) og av 28. mars 1990 (B- Østerrike). Flertallet viser også til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt. 2000 side 1319 med henvisninger.

Forsvareren for Veronica Orderud, advokat Sulland, har henvist til fire dommer fra Den europeiske menneskerettsdomstol som omhandler fengslinger som er foretatt i Frankrike med hjemmel i en bestemmelse som gir adgang til fengsling ved særlig alvorlige forbrytelser for å hindre at den alminnelige orden blir forstyrret som følge av forbrytelsen ("pour préserver l’ordre public du trouble causé par l’infraction"/"to preserve public order from the disturbance caused by the offence"). Felles for alle disse avgjørelsene er at de gjelder krenkelser av EMK artikkel 5 nr. 3, og flertallet kan da ikke se at dommene får noen betydning for nærværende sak med hensyn til spørsmålet om fengsling vil være konvensjonsstridig slik at de tiltalte av den grunn har et krav på å bli løslatt.

Flertallet kan ikke se at det er andre bestemmelser i konvensjonen som vil være en hindring for fengsling som begjært i nærværende sak. Det bemerkes spesielt at fengsling ikke kan sees å komme i konflikt med artikkel 6 som setter krav til rettferdig rettergang ("fair trial"), noe som er antydet av Kristin Kirkemo Haukelands forsvarer, advokat Johnny Veum. Fengslingen kan ikke sees å gjøre noe inngrep i de tiltaltes adgang til å fremføre sitt forsvar i ankesaken, og det kan heller ikke sees at en anvendelse av straffeprosessloven § 172 generelt sett medfører at lagrettens medlemmer ikke kan anses upartiske slik bestemmelsen krever.

Flertallet går så over til den konkrete vurdering av fengslingsspørsmålet.

Ved vurderingen av fengslingsspørsmålet må det tas utgangspunkt i det forhold de tiltalte er dømt for. Det dreier seg om et rått og brutalt drap på Per Kristian Orderuds tre nærmeste slektninger, utført med overlegg og etter lengre tids forberedelser. Flertallet finner ikke grunn til her å gå nærmere inn på dette, men viser til den faktiske beskrivelse i herredsrettens dom. Drapene var en rystende begivenhet ikke bare i de dreptes nærmiljø, men også i landet ellers. For så vidt gjelder saken et forhold som ligger i kjerneområdet for anvendelse av straffeprosessloven § 172. Når det da er fastslått med slik kvalifisert grad av sannsynlighet som kreves etter bestemmelsen at de tiltalte er skyldige, må det vurderes om det foreligger forhold som medfører at varetektsfengsling blir å anse som uforholdsmessig og om det ellers er grunn til å ta fengslingsbegjæringen til følge, jf. straffeprosessloven § 170a. I denne siste vurderingen inngår også det skjønnsmessige moment som ligger i at fengsling ikke er obligatorisk, men "kan" besluttes dersom vilkårene ellers er til stede.

Om denne vurderingen finner flertallet grunn til å fremheve Høyesteretts kjæremålsutvalgs bemerkning i Rt. 1994 side 1671:

Varetektsfengsling etter § 172 vil som oftest reelt sett virke som forhåndssoning. Men dette er i seg selv - selvsagt - ikke noe argument mot å anvende bestemmelsen. § 172 skal ivareta det særlige fengslingsbehov som foreligger ved spesielt graverende forbrytelser og hvor det er forhold som i særlig grad styrker mistanken mot siktede. I slike tilfeller vil det kunne bli oppfattet som sterkt urimelig og uheldig om siktede løslates inntil pådømmelse. Men det skal også i disse tilfellene foretas en konkret vurdering av behov for og rimelighet ved fortsatt fengsling.

Flertallet kan ikke se at det for noen av de tiltalte foreligger forhold som gjør fengsling uforholdsmessig. Ved denne vurderingen legger flertallet til grunn at det vil bli tale om å holde dem fengslet frem til ankeforhandlingen som etter det opplyste vil finne sted i begynnelsen av 2002. Fengsling av slik varighet vil selv om også den tidligere fengsling medregnes, åpenbart ikke være uforholdsmessig.

For Per Kristian Orderud er det særlig pekt på at han i tilfelle av fengsling vil måtte oppgi gårdsdriften og avvikle den, og at følgen av dette vil være økonomisk ruin. Flertallet er enig i at det må antas å forholde seg slik. Dette forholdet har også betydning for Veronica Orderud som er hans hustru. Selv om denne følgen er dramatisk og dypt tragisk, kan flertallet kan ikke se at dette momentet i seg selv innebærer at fengsling kan anses for uforholdsmessig når det holdes opp mot arten av og grovheten av den forbrytelse som ligger til grunn for fengslingsbegjæringen.

Det er for alle de tre siktede pekt på forskjellige forhold av personlig art. For Per og Veronica Orderud er det således anført at de er sterkt psykisk og fysisk nedbrutt på grunn av påkjenningen i den tid som er gått etter at drapene fant sted, og særlig har Veronica Orderud hatt betydelige problemer i den forrige varetektsperiode da hun brøt fullstendig sammen. Også dette er forhold som må veie tungt ved en avgjørelse om varetektsfengsling, men flertallet kan ikke se at de gjør et slikt inngrep uforholdsmessig. De forhold som det er pekt på for Kristin Kirkemo Haukelands vedkommende er ikke av en slik art og tyngde at de kan medføre at fengsling vil være uforholdsmessig.

Etter en samlet vurdering av de nevnte forhold er flertallet kommet til at fengsling ikke vil være et uforholdsmessig inngrep og at fengslingsvilkårene så langt er oppfylt for alle de tre tiltalte. Det gjenstår da å vurdere om det er grunn til å ta fengslingsbegjæringen til følge etter en mer skjønnsmessig vurdering av om fengslingsadgangen bør benyttes.

Det spesielle i denne saken er at de tiltalte nå har vært på frifot fra november 1999, etter å ha vært fengslet i omtrent et halvt år. Det fremgår av forarbeidene, jf. sitatet foran, at bruken av straffeprosessloven § 172 først og fremst tar sikte på de tilfeller der det er behov for at folk ser at det skjer noe umiddelbart etter en alvorlig forbrytelse. I alminnelighet vil det foreligge bevisforspillelsesfare, unndragelsesfare el. l. slik at siktede vil bli fengslet på et slikt grunnlag umiddelbart etter forbrytelsen. I de fleste tilfeller benyttes straffeprosessloven § 172 som begrunnelse for fortsatt fengsling ved særlig alvorlige forbrytelser etter at de særlige fengslingsvilkårene i § 171 første ledd ikke lenger er til stede, og det oppstår da sjelden avbrudd av fengslingen.

I Rt. 1997 side 923 ble straffeprosessloven § 172 benyttet i en narkotikasak der siktede hadde vært på frifot i to år etter tidligere fengsling. Saken skiller seg fra den nærværende ved at skyldspørsmålet var endelig avgjort, slik at det var på det rene at det skulle skje en soning. Den lagmannsrettsdommen som dannet grunnlag for fengslingen, var imidlertid ikke rettskraftig. Avgjørelsen viser imidlertid at det ikke i seg selv er noe prinsipielt til hinder for å benytte bestemmelsen selv etter at siktede har vært på frifot i lang tid.

Som nevnt er den forbrytelsen de siktede er dømt for i kjerneområdet for de tilfeller straffeprosessloven § 172 tar sikte på. Det er utvilsomt at trippeldrapet på Orderud i utgangspunktet er egnet til å skape en slik reaksjon blant allmennheten som bestemmelsen tar sikte på å motvirke. Den reaksjon det er tale om vil nok i første rekke være knyttet til allmennhetens tillit til rettshåndhevelsen og den alminnelige oppfatning om at de tiltalte som nå er dømt, ikke bør være på frifot lenger, og i mindre grad til utrygghet med hensyn til situasjonen dersom de ikke blir fengslet. Men også dette er klart forhold som faller inn under de hensyn fengslingsbestemmelsen tar sikte på å ivareta.

Fra forsvarerhold er det anført at det må påvises et faktisk grunnlag som viser at en løslatelse faktisk vil forstyrre den alminnelige orden og/eller krenke den alminnelige rettsoppfatningen. Etter flertallets syn kan det ikke kreves konkrete bevis for at en løslatelse vil vekke reaksjoner ved at det har reist seg et krav om dette i befolkningen. Det vises til Rt. 1997 side 1739 der det ikke ble ansett nødvendig at det kan påvises en konkret og nærliggende fare for at eventuell løslatelse vil medføre en allmenn reaksjon. Flertallet legger til grunn at det kravet som må stilles i nærværende sak, er at en løslatelse av de tiltalte nå er egnet til å skape en slik reaksjon, på tross av at de tidligere har vært på frifot.

Flertallet legger til grunn at det ikke har vakt særlige reaksjoner blant allmennheten at de tiltalte har vært på frifot frem til hovedforhandlingen. Det som er nytt i saken er Nes herredsretts fellende dom av 22 juni 2001. Det må da vurderes hvilken betydning dommen har for spørsmålet om å gjeninnsette de tiltalte i varetekt.

Det har lenge vært kjent at Per og Veronica Orderud og Kristin Kirkemo Haukeland har vært mistenkt, siktet og tiltalt for medvirkning til overlagt drap. Det har videre vært kjent at det ikke forelå tilståelser eller tekniske bevis som knyttet noen av dem direkte til drapshandlingene. Det er på denne bakgrunn naturlig at allmennheten hadde en avventende holdning.

Det har nå vært gjennomført en hovedforhandling i Nes herredsrett over ni uker som er vel kjent gjennom en bred mediedekning. Herredsretten har enstemmig kommet til at de tiltalte er skyldige etter tiltalen. Dette forholdet setter saken i et helt nytt lys. De hensyn som normalt taler for rettshåndhevelsesarrest, er at folk ser at det skjer noe umiddelbart etter en alvorlig forbrytelse. Etter flertallets syn gjør tilsvarende hensyn seg gjeldende når det nå foreligger en enstemmig, fellende dom.

Forsvarerne har pekt på at dommen er anket og at det skal skje en fullstendig ny prøvelse av skyldspørsmålet i lagmannsretten. Det er videre pekt på at det er åpent hva som vil bli lagrettens avgjørelse av skyldspørsmålet. Det er også anført at en fengsling vil kunne påvirke ankebehandlingen ved at den oppfattes som en bekreftelse på at herredsrettens dom er riktig.

Etter flertallets oppfatning kan dette ikke være avgjørende momenter. Flertallet ser ingen grunn til å spekulere i hva som kan bli utfallet i ankesaken. Bruken av straffeprosessloven § 172 forutsetter ikke at den bevisbyrde som er nødvendig for fellelse er til stede, men at det foreligger en særlig kvalifisert mistanke. Kravet til slik mistanke er nettopp oppfylt ved herredsrettens dom. Det vil videre ved alle fengslinger være et element av fare for at avgjørelsen kan oppfattes som forhåndsdømming. I så måte skiller ikke denne saken seg fra andre tilfeller der siktede fengsles før saken er endelig avgjort.

Det er fra forsvarerhold også anført at innføringen av to-instansordningen må føre til at vurderingen etter straffeprosessloven § 172 vil måtte stille seg forskjellig ettersom mistankegrunnlaget er første- eller anneninstansens dom. I den sammenheng viser flertallet til at skyldspørsmålet normalt vil være endelig avgjort ved ankedomstolens dom. Det er bare i unntakstilfelle der det ankes over saksbehandling eller lovanvendelse til Høyesterett at spørsmålet vil oppstå (jf. f. eks. ovennevnte Rt. 1997 side 923). Høyesteretts kjæremålsutvalg har i en rekke avgjørelser etter innføringen av to-instansordningen fastholdt at en fellende førsteinstansdom normalt er tilstrekkelig til at mistankekravet etter straffeprosessloven § 172 er oppfylt, se f. eks. Rt. 1999 side 1030.

Flertallet finner etter dette at fengslingsbegjæringen bør tas til følge, og kjæremålene blir dermed å forkaste. Flertallet har ikke noe å bemerke til at forhørsretten har satt fengslingsfristen til åtte uker, jf. straffeprosessloven § 185 første ledd fjerde punktum.

Mindretallet

Mindretallet, lagdommer Bøhn, mener kjæremålene bør føre fram.

Det er enighet om at Nes herredsretts dom i saken innebærer at det foreligger "forhold som i særlig grad styrker mistanken" mot de tre tiltalte, slik at dette hovedvilkåret i straffeprosessloven § 172 er oppfylt. Påtalemyndigheten har ikke påberopt fluktfare, bevisforspillelsesfare eller gjentakelsesfare.

Etter mindretallets mening har individuelle forhold hos den enkelte domfelte, som hensynet til gårdsdrift, utdannelse m.v., liten vekt ved vurderingen av om varetektsfengsling etter § 172 bør skje i en så alvorlig sak som denne.

Det går fram av forarbeidene til § 172, jf på side 6 følgende i Innstilling fra Straffeprosesslovkomitéen om endring i reglene om pågripelse og fengsling m.v. (1960), opprinnelig til ny § 228 a i straffeprosessloven av 1887, at den norske lovbestemmelsen, og så vidt forstås også en tilsvarende bestemmelse i dansk straffeprosess, var foranlediget av hendelser hvor de siktede ble pågrepet i umiddelbar forbindelse med alvorlige forbrytelser det var på det rene at de hadde begått, men hvor varetektsfengsling ikke kunne begrunnes i de tradisjonelle fengslingsgrunnene som bevisforspillelse m.v.

Det må kunne slås fast at spørsmålet om varetektsfengsling av de tre domfelte i Orderud-saken ikke er noe slikt typisk tilfelle som lovgiveren tok sikte på da regelen ble gitt, nemlig å gjennomføre en umiddelbar reaksjon på en grov forbrytelse som det må anses nærmest på det rene at siktede har begått.

Det er forutsetningen at § 172 skal kunne benyttes selv om, eller nettopp når, det ikke foreligger fare for gjentakelse, flukt eller bevisforspillelse. Samtidig vil en fengsling etter § 172 kunne framstå som særlig rettmessig og rimelig fordi den under enhver omstendighet innebærer en eliminering av slik fare. Publikums uvilje mot at en person som med stor sannsynlighet har begått en grov forbrytelse går løs, vil som regel ikke bare være begrunnet i rettferdighetshensyn, men også i en viss, mer eller mindre velbegrunnet, frykt for at vedkommende vil kunne begå nye forbrytelser når han eller hun er på frifot.

Denne siden av fengslingsbehovet gjør seg gjeldende selv om det ikke foreligger konkrete holdepunkter for at gjerningsmannen vil forgå seg på nytt. Når siktede har tilstått eller det synes klart at han eller hun har begått handlingen, vil en umiddelbar reaksjon i form av varetektsfengsling etter § 172 tilfredsstille et alminnelig behov for at samfunnet blir beskyttet mot vedkommende lovbryter samtidig som lovbryteren ikke gis anledning til å forkludre saken gjennom bevisforspillelse eller unndragelse, uten at det er nødvendig med noen nærmere vurdering av om det er noen nærliggende fare for at siktede faktisk vil gjøre dette. Dette er etter mindretallets mening et sentralt hensyn bak en regel om rettshåndhevelsesarrest, og regelen tilfredsstiller i en slik situasjon publikums alminnelige krav til en effektiv rettshåndhevelse.

Også her står Orderud-saken i en annen stilling. Dersom de tre tiltalte er skyldige etter tiltalen, er de i stand til å medvirke til forbrytelser som framstår som uforståelig brutale og umoralske, og de har i så fall overtrådt alminnelige grenser som kan gi et visst grunnlag for frykt med hensyn til hva de vil kunne foreta seg. Men tilstrekkelig grunn til rettshåndhevelsesarrest av hensyn til den alminnelige trygghetsfølelsen kan vanskelig sies å foreligge i dette tilfellet. Det går fram av Nes herredsretts dom i saken at retten har funnet det bevist ut over rimelig tvil at ofrene ikke er tilfeldig valgt, men at drapene er begått ut fra i det alt vesentlige økonomiske motiver knyttet til tvisten om Orderud gård.

Drapshandlingen må i så fall i utpreget grad sies å være situasjonsbetinget. Selv om det forhold at de siktede er på frifot nok kan tenkes å skape en viss uhyggestemning i de nærmeste omgivelsene der de siktede oppholder seg, ikke minst hos barn, kan varetektsfengsling etter § 172 i dette tilfelle ikke begrunnes i behovet for å vise utad at rettsapparatet er i stand til å uskadeliggjøre en farlig forbryter som er tatt på fersk gjerning.

Reglene i § 228 a i straffeprosessloven av 1887 ble videreført i § 172 uten særskilte merknader, bortsett fra at det står på side 54 første spalte i varetektsutvalgets utredning NOU 1980:28 (flertallet i utvalget):

"Selv om det knytter seg betenkeligheter ved en bestemmelse av denne art, finner en at de momenter som taler for å ha en slik varetektshjemmel er så vidt tungtveiende at det må være avgjørende. Bestemmelsen har blant annet den funksjon at folk ser at det skjer noe umiddelbart etter en alvorlig forbrytelse. Dersom en ikke har en slik varetektsadgang, må en regne med at det vil kunne oppstå et sterkt press for å fengsle vedkommende etter en av de andre varetektsbestemmelsene. Det skaper derfor klarere linjer å ha en slik bestemmelse."

I de nevnte forarbeidene fra Straffeprosesslovkomitéen sto det blant annet (side 7 andre spalte):

"Med hensyn til den nærmere utforming av bestemmelsen har komitéen overveiet en formulering som i likhet med den tilsvarende danske bestemmelse henviser til hensynet til rettshåndhevelsen. Dette uttrykk er imidlertid langtfra klart og entydig. Det avgjørende bør under ingen omstendighet være hvordan almenheten reagerer i den enkelte, konkrete sak. Den alminnelige opinion kan bygge på feilaktige opplysninger, eller følelsene kan være pisket opp på en urimelig måte."

Etter Straffeprosesslovkomitéens mening, som lovgiver ikke senere kan sies å ha tatt avstand fra selv om bestemmelsen ble utformet noe annerledes enn komiteen hadde foreslått, burde det altså ikke være avgjørende hvordan allmennheten reagerer i det enkelte tilfellet. I den grad det er mulig å anta noe om hva som er den alminnelige oppfatningen av saken, antar mindretallet likevel at dette kan være av en viss betydning, jf for eksempel kjæremålsutvalgets avgjørelser i Rt 1994 side 1671 og Rt 1996 side 1032. Men det er vanskelig å ha noen begrunnet formening om hvordan folk flest vurderer spørsmålet om en fellende, men anket, dom i første instans i en sak som dette bør medføre varetektsfengsel etter § 172.

Saken har vært svært mye omtalt offentlig, særlig i avisene, men også i radio og fjernsyn. Til dels har reportasjene og omtalen vært knyttet til sakens detaljer, etterforskningen, vitneforklaringer m.v., men enkelte aviser har også i stor grad omtalt sider av de siktedes tilværelse som ikke har direkte tilknytning til saken, for eksempel som deltagere i familieselskaper og under andre familiære omstendigheter, som gårdbrukere og på annen måte, og også brakt intervjuer med deres slektninger og venner. I disse avisene er de siktede ofte omtalt bare med fornavn, og de siktede er gjennom disse oppslagene i en viss grad portrettert og gjort til kjentfolk på en slik måte at selve tiltalen mot dem er kommet i bakgrunnen.

Det kan være grunn til å anta at folks oppfatning av hvorvidt de siktede bør varetektsfengsles etter herredsrettens dom til en viss grad avhenger av hvilken sympati de siktede har hos den enkelte, og i hvilken grad den enkelte er av den oppfatning at dommen kan være uriktig. Det er nok likevel grunn til å anta at mange vil oppfatte en fengsling som en naturlig konsekvens av en dom på 21 års fengsel. Men i denne sammenhengen må det også tas i betraktning at varetektsfengsel og soning ofte blandes sammen i den alminnelige debatten om varetektsfengsling.

Ved vurderingen av hvordan forholdet oppfattes i befolkningen har forsvarerne pekt på at Aftenposten i en leder 25. juni i år gikk inn for at de siktede ikke burde varetektsfengsles. I den grad det overhodet skal tas hensyn opinionen, har dette etter mindretallets syn en viss vekt. Alt i alt mener mindretallet at fengslingsspørsmålet bør avgjøres ut fra mer prinsipielle betraktninger.

Fengslingsspørsmålet gir etter mindretallets syn grunn til stor tvil. Det er likevel mindretallets konklusjon at de hensynene som til vanlig tilsier varetektsfengsling etter § 172, ikke gjør seg tilstrekkelig sterkt gjeldende i dette tilfellet. De siktede har vært løslatt siden slutten av 1999, og det har ikke vært aktuelt å holde dem varetektsfengslet etter § 172 fram til hovedforhandlingen. Det er alminnelig kjent at Nes herredsretts dom er ledd i en to-instansbehandling av straffesaken, og det var ventet at de siktede ville anke en eventuelt fellende dom, noe de også gjorde umiddelbart. De holder fast ved at de er uskyldig dømt.

Det skal skje en helt ny behandling i lagmannsretten, jf straffeprosessloven § 331 første ledd, der utfallet i herredsretten i prinsippet er uten betydning, bortsett fra at lagretten vil være kjent med utfallet i herredsretten, jf § 362 siste ledd. Det er allment kjent at selv om de siktede er funnet skyldige i herredsretten, innebærer ikke dette i seg selv at man kan se bort fra muligheten av at lagmannsretten vil komme til et annet resultat, eventuelt i forbindelse med at det kommer fram nye bevis. Dersom de siktede blir funnet skyldige også i lagmannsretten, vil de når den tiden kommer i alle tilfeller måtte sone en fengselsstraff av betydelig lengde.

Det følger av mindretallets syn at de tre domfelte ikke burde vært pågrepet etter avsigelsen av herredsrettens dom. Ettersom de rent faktisk allerede er pågrepet og fengslet, er spørsmålet altså nå om de skal løslates fra varetekt. Psykologisk og følelsesmessig kan dette farge saken noe: En løslatelse kan utad framstå som mer dramatisk enn om det hadde vært spørsmål om en forhåndsvurdering av om de domfelte overhodet burde pågripes. Når fengslede personer løslates kort etter at en domstol ut over rimelig tvil har funnet dem skyldig i meget grove forbrytelser, kan dette i seg selv gi inntrykk av en viss lemfeldighet og inkonsekvens i rettsvesenet.

Forholdet kan etter mindretallets mening bare få begrenset betydning for avgjørelsen. Lagmannsretten må ta som utgangspunkt at saken gjelder vurderingen av om de tre siktede på bakgrunn av Nes herredsretts dom burde vært satt i varetektsfengsel etter å ha vært på frifot fram til domsavsigelsen.

Mindretallet finner som nevnt avveiningen meget vanskelig, men er alle forhold tatt i betraktning kommet til at det ikke kan anses å foreligge tilstrekkelig grunn til varetektsfengsling etter § 172, jf straffeprosesslovens § 170 a, og at slik fengsling ikke bør skje. Ved vurderingen av fengslingsspørsmålet må man etter mindretallets syn hele tiden ha for øyet at resultatet av ankebehandlingen ikke er gitt, selv om det foreligger et så sterkt bevismateriale mot de siktede som kreves etter § 172. De domfelte har krav på en rettferdig rettergang også etter at dom er falt i første instans.

Sett i sammenheng med det atypiske ved saken i forhold til det som ellers kjennetegner varetektsfengslinger etter § 172, legger mindretallet avgjørende vekt på at varetektsfengsling gjennomført som en umiddelbar følge av dommen i Nes herredsrett på en uheldig og unødig måte kan være egnet til å påvirke den uavhengige og fullstendig nye behandlingen av saken som skal skje i Eidsivating lagmannsrett i januar 2002. Etter mindretallets syn bør de siktede fortsatt være løslatt fram til lagmannsretten avgjør skyldspørsmålet.

I samsvar med flertallets standpunkt blir kjæremålene å forkaste.

S l u t n i n g :

Kjæremålene fra Per Kristian Orderud, Veronica Orderud og Kristin Kirkemo Haukeland forkastes.