Høyesterett har ifølge advokat Harald Stabell slått fast at det må være mer enn sannsynlighetsovervekt, altså mer enn 50 prosent helt klart, for at man kan falle ned på at tiltalte er strafferettslig tilregnelig.

Dette er et lavere beviskrav enn når man skal vurdere om noen har begått en straffbar handling eller ikke.

Uklare grenser

Høyesterettsadvokat Stabell sier til NRK at man i retten stiller veldig høye krav til skyldbevisenene fordi man skal være sikker på at noe har skjedd.

Hvor nøyaktig grensene går for hvor mye tvil som tillates i spørsmålet om noen er friske nok til å dømmes til fengsel eller ikke, er det ingen som vet.

– Kravet til bevis for om noen er tilregnelig ligger et sted mellom over 50 prosent sannsynlig og det høye beviskravet for om noen har utført en handling eller ikke, utdyper Stabell.

– Men hvor, er som sagt, ikke avklart av Høyesterett, sier Stabell.

• Les også: – Vanskeligere å få Breivik fengslet nå
• Les også: Ber dommerne rydde opp i sakkyndig-rot

Professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo, Aslak Syse, sier det er flere sider ved tilregnelighetsspørsmålet som i dag er uklart i norsk rett:

– Hva skal til for å være psykotisk i straffelovens forstand? Er det noe annet enn å være psykotisk i medisinsk forstand?

– Dette er uklart og viser det uheldige ved å benytte medisniske ord og uttrykk i en strafferettslig tekst, sier Syse.

Han legger til at det kun er Norge som bruker begrepet «psykotisk» i denne sammenheng.

Hvem tar tvilsrisikoen?

Syse sier det også er et viktig spørsmål om hva slags betydning en eventuell tvil om tiltaltes tilregnelighet skal få.

– Skal han være tilregnelig utover enhver rimelig tvil, slik det ellers er i strafferretten?

– Om man legger et annet beviskrav til grunn - Hvem skal i så fall risikoen gå ut over, staten eller tiltalte? spør jusprofessoren.

Han sier fagmiljøet har ulike meninger om dette.

Professoren tror imidlertid at svarene Oslo tingrett vil gi, ikke vil få noen særlig tyngde for ettertiden for andre saker, dersom spørsmålene ikke bringes inn for Høyesterett.

– En svale gjør ingen sommer; og én tingrettsdom klargjør ikke rettsspørsmål, sier han.

– En tradisjon å be om institusjon framfor fengsel

I jussen har det vært et prinsipp om at hvis man er i tvil, så skal det komme den tiltalte til gode.

Kristian Andenæs, som er professor og instituttleder for kriminologi og rettssosiologi ved Universitetet i Oslo sier det har vært en tendens i norsk rett til å helle mot tvungen psykisk helsevern i tvilstilfeller.

Ifølge Andenæs så har det «sneket seg inn en tradisjon hos de fleste forsvarsadvokater» å kreve at deres klient skal overføres til behandling, framfor fengsel i slike tilfeller.

Også blant dommere og i påtalemyndigheten har oppfatningen ifølge professoren vært at man får snillere behandling når man i stedet for vanlig straff blir overført til psykisk helsevern.

• Les også: Breivik sier han ikke anker hvis han blir dømt tilregnelig

Straffesaken mot Anders Behring Breivik, hvor tiltalte selv ønsker å bli dømt til fengsel, har imidlertid startet en diskusjon om hva som faktisk er til det beste for tiltalte, også dersom denne personen ikke er ved sine fulle fem.

– Jeg tror 22. juli-rettssaken vil føre til at man vil slutte å si det generelt er bedre å bli plassert på psykiatrisk institusjon enn å havne i fengsel. Det er ikke bare moro for å si det sånn. Å bli kjent utilregnelig, er noen av det verste som kan hende et menneske, konkluderer Andenæs.

Tror psykiaternes makt er svekket

De siste dagene har en rekke ekspertvitner i retten kritisert den første sakkyndigrapporten fra rettspsykiaterne Synne Sørheim og Torgeir Husby, som konkluderte med at Breivik var utilregnelig, og dermed ikke kan straffes.

Kritikken går ut på at psykiaterne har trukket konklusjonen på feil grunnlag. Det de mener er tiltaltes vrangforestillinger om verden, mener statsviterne, historikerne og andre eksperter på politikk og samfunn at er utbredte oppfatninger blant høyreekstremister og andre som deler Breiviks ideologi.

– Det har vært viktige vitnemål, som jeg tror har ført til at dommerne nå har blitt mer kritiske til den første sakkyndigrapporten, sier Andenæs.

• Les: Terrorekspert svært kritisk til første rapport
• Les også: Statsviter: – Breiviks oppfatninger er vitenskapelig feil

Han tror straffesaken har «svekket noen myter» om hva psykiatrien kan bidra med i rettsvesenet.

– Jeg tror den makten psykiatrien i realiteten har hatt i retten i mange år vil bli dempet.

– Dommerne bør ikke lenger uten videre lene seg til en sakkyndigrapport. De blir isteden nødt til å gå mer inn i roten av saken på egen hånd, og det burde de kanskje ha gjort mer generelt. De støtter seg altfor mye til rettspsykiaterne, sier Andenæs.

– Det vil være tvil

Høyesterettsadvokat Harald Stabell sier til NRK at det helt sikkert vil være tvil knyttet til dommernes endelige beslutning om Breivik er tilregnelig eller ikke.

– Jeg regner med at retten ikke kan være sikker på noe i denne saken, sier Høyesterettsadvokat Harald Stabell til NRK.

Han tror det kommer til å bli et interessant juridisk spørsmål for ettertiden om hvor stor denne tvilen skal være når man skal bestemme om en person er tilregnelig eller utilregnelig.

– Det som er helt klart er at jussen sier at for å være tilregnelig, så kreves det strengere bevis enn utilregnelighet, men hvor sikker man skal være, er det store spørsmålet her, gjentar han.

Dommen i 22. juli-saken var opprinnelig ventet å falle 20. juli,men tirsdag varslet Oslo tingrett at den kan bli utsatt til 24. august.